Использование ценных бумаг в качестве предмета залога имеет свою специфику не только в связи с особенностями фиксации обременений прав на ценные бумаги в учете депозитария или регистратора. Специфика существует в силу самой правовой природы ценных бумаг. Мы будем исходить из того, что указанные ценные бумаги являются объектом вещных прав и наряду с другими вещами могут являться объектом залога.

    Необходимость учета обременений прав на ценные бумаги закреплена, в частности, в ст. 7 закона <О рынке ценных бумаг>.
    В действующих подзаконных нормативных актах (Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации № 36 от 16.10.97 г.; Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное постановлением ФКЦБ России № 27 от 02.10.97 г.) нашли отражение итоги теоретических дискуссий о видах обременений прав на ценные бумаги, которые могут быть отражены в учетной системе, а также о статусе залогодержателя как самостоятельного субъекта отношений с депозитарием или регистратором, которому может быть открыт специальный раздел на счете депо для фиксации права залога.
    Существует две основные разновидности залога - с оставлением имущества у залогодателя и с передачей имущества залогодержателю (заклад). Соответственно могут использоваться разные механизмы учета. Представляется, что расхожее мнение практикующих юристов о невозможности заклада при использовании <безналичных> ценных бумаг в качестве объекта залога является спорным при условии, что принимается теория безналичных ценных бумаг как объектов вещных прав. Борьба за <чистоту теории> заканчивается при столкновении с потребностями гражданского оборота.
    Безналичные ценные бумаги достаточно часто фигурируют в том числе и в судебных актах о наложении ареста или об обращении взыскания на имущество должника именно как имущество в узком смысле, т.е. как объект права собственности или иных вещных прав, принадлежащее долж-нику.
    Механизм депозитарного учета для разных видов залога выглядит следующим образом.
    В случае заключения договора залога с оставлением имущества у залогодателя ценные бумаги остаются на счете депо последнего, обособляясь от других его ценных бумаг на специальном разделе счета.
    В случае передачи ценных бумаг в заклад ценная бумага должна выбыть из владения залогодателя. (Несмотря на нахождение ценных бумаг в депозитарии, титул собственности, в том числе и владения, все равно принадлежит собственнику - залогодателю. Депозитарии осуществляют лишь так называемое посредственное владение, известное еще римскому частному праву и употребляемому, например, для отношений, связанных с нахождением вещи у другого лица - держателя этой вещи.) При закладе на счете депо залогодержателя, на котором учитываются его ценные бумаги, может быть открыт специальный раздел для принятых в заклад ценных бумаг. При этой форме для залогодержателя, являющегося титульным залоговым владельцем данных ценных бумаг, законом установлена так называемая владельческая защита его прав.
    Такой перевод имеет те же правовые последствия, что и передача залогодержателю документарной ценной бумаги, обращающейся в виде сертификата.

    Для эмиссионных ценных бумаг, относящихся к категории родового имущества, указанные способы их обособления с теоретической точки зрения являются целесообраз-ными, поскольку выделение из общей массы части имущества по родовым признакам является необходимым условием для обладания им на основе какого-либо права (нам представляется, обособление делается уже на уровне помещения ценных бумаг на счет депо конкретного лица, однако, учитывая самостоятельность права залога как специального права с элементами вещных прав, дополнительное обособление также желательно).
    Такого рода способы учета могут рассматриваться как твердый залог, который, с одной стороны, позволяет определить, что ценные бумаги не принадлежат залогодержателю по праву собственности, а с другой - не означает непосредственно, что в залог приняты именно права, закрепленные ценными бумагами. Это связано с тем, что основные правовые последствия записей по счетам означают фиксацию перехода прав на ценные бумаги, но не отражение способов передачи прав, удостоверенных (закрепленных) ценными бумагами, а также поскольку Гражданский кодекс РФ устанавливает в качестве последствия применения твердого залога лишь метку на имуществе, которая, по сути, служит дополнительным способом обособления заложенного имущества от другого имущества должника.
    Применительно к документарным ценным бумагам, права на которые удостоверены сертификатами, российское гражданское законодательство не содержит механизма реализации норм ГК РФ о твердом залоге, а также собственно о залоге прав, закрепленных ценными бумагами. Исключением, очевидно, можно считать вексельное законодательство: залог прав, удостоверенных векселем, отражается непосредственно в векселе путем проставления залогового индоссамента.
    Разграничение между залогом прав, удостоверенных ценной бумагой, и залогом собственно ценной бумаги как имущества представляется необходимым не только с точки зрения реализации норм действующего общегражданского законодательства, не позволяющего удовлетворить права залогодержателя иначе как путем реализации заложенного имущества на торгах, но и с точки зрения расширения возможностей, которые может дать такое деление. (Подробнее об этом изложено автором в статье <Сделки с государственными ценными бумагами - ГКО и ОФЗ-ПК>. РЦБ. 1996. № 23; 1997. № 1 и 2.) Позиция, в соответствии с которой может проводиться разграничение по наступающим последствиям между залогом прав, удостоверенных (закрепленных) ценной бумагой и залогом ценной бумаги как имущества, прослеживается также, например, в Обзоре практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте (п. 8 информационного письма президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации № 18 от 25.06.97 г.).
    При отражении в учетной системе залоговых обременений прав на ценные бумаги также возникает вопрос о степени обособления ценных бумаг на специальных разделах счета депо. Представляется, что депозитарий должен обеспечивать раздельный учет по каждому договору залога.
    В случае реализации ценных бумаг, заложенных по разным договорам, не должно быть их смешения, поскольку залоговое обеспечение определяется каждым конкретным договором. Это, в частности, гарантирует контроль за реализацией ценных бумаг, заложенных по разным договорам и подлежащих реализации в один и тот же день.
    Особенно актуально обеспечить раздельный учет заложенных ценных бумаг вплоть до момента их возможной реализации при варианте заклада, поскольку договоры заклада могут быть заключены с разными лицами - залогодателями и, таким образом, ценные бумаги принадлежат разным лицам.

    В случае заклада ценных бумаг путем перевода их на счет депо залогодержателя залогодатель теряет возможность осуществления каких-либо действий в отношении принадлежащих ему ценных бумаг, переданных в залог. По формальному критерию нахождения ценных бумаг на счете права, закрепленные указанными ценными бумагами, казалось бы, могут осуществляться залогодержателем (исключение из этого правила будет рассмотрено ниже). Однако проблема заключается в том, что законодательство напрямую не указывает на такую возможность.
    Аналогичная проблема возникает при передаче именной документарной ценной бумаги (сертификата) залогодержателю, поскольку, не обладая самим сертификатом, собственник - залогодатель не сможет реализовать свои права.
    Вместе с тем залогодержатель, обладая именной ценной бумагой, в которой указано имя залогодателя, также не сможет реализовать свои права, даже если залоговые обременения будут отражены в системе ведения реестра, поскольку в соответствии со ст. 29 федерального закона <О рынке ценных бумаг> в случае нахождения ценной бумаги на руках у владельца необходимо совпадение имени владельца в сертификате и в реестре владельцев именных ценных бумаг. При этом переоформление сертификата на имя залогодержателя представляется проблематичным. Если имя залогодержателя будет указано в сертификате без всяких оговорок, для гражданского оборота он будет являться легитимным держателем ценной бумаги, специфика его прав на ценные бумаги в этом случае не выявляется.
    Неправомерным было бы и оформление его имени с оговорками в отношении его прав как залогодержателя, поскольку, как отмечено выше, национальное законодательство регламентирует залог ценных бумаг как имущества, а не удостоверенных ими прав.
    Таким образом, проблема осуществления удостоверенных (закрепленных) ценными бумагами прав лицами, являющимися в отношении этих ценных бумаг залогодержателями, коренится не в учетной системе, а в специфике самой правовой природы ценных бумаг. В качестве критерия, руководствуясь которым можно было бы решить проблему правомерности осуществления прав залогодержателем, можно принять правовые последствия, которые будет иметь осуществление прав по заложенным ценным бумагам для залоговых отношений.
    С этой точки зрения целесообразно различать права, не связанные с погашением ценных бумаг (право на получение доходов, а также, например, по акциям, право на участие в управлении), и права, связанные с погашением ценных бумаг.
    Осуществление прав, не связанных с погашением, не приводит к прекращению залоговых отношений. Даже по вексельному законодательству, регламентирующему залог прав, удостоверенных векселями, речь идет о праве на получение вексельных сумм, т.е. сумм, получаемых от погашения векселей.
    В связи с этим осуществление указанных прав по заложенным ценным бумагам залогодержателем представляется допустимым, если такое право предусмотрено залоговым договором. Более того, в соответствии с п. 3 ст. 346 ГК РФ на залогодержателя может быть возложена обязанность по получению доходов от заложенного имущества в счет погашения основного обязательства.
    Каково должно быть участие депозитария в определении субъекта, имеющего право на осуществление прав, удостоверенных ценными бумагами? Как нам кажется, депозитарий, осуществляющий учет залоговых обременений прав на счетах залогодержателей, должен обеспечивать возможность осуществления прав, удостоверенных ценными бумагами, лицу, на счете депо которого они учтены. При этом депозитарий не вникает в суть отношений между залогодержателем и залогодателем и не обязан проверять действительность прав залогодержателя на получение прав, удостоверенных (закрепленных) ценными бумагами, если иное специально не предусмотрено депозитарным договором (например, представление депозитарию залогового договора для проверки указанного права залогодержателя).
    Депозитарий выполняет лишь учетную функцию, обеспечивая фиксацию прав депонентов, в том числе залоговых, на ценные бумаги. Поскольку при закладе ценная бумага находится на счете депо залогодержателя, о нем должна быть направлена информация эмитенту для исполнения обязательств. Депозитарий не совершает никаких юридически значимых операции, касающихся изменения состояния счетов депо.
    Функция депозитария по передаче информации эмитенту не является основной. Залогодержатель может являться депонентом в соответствии с положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденным постановлением ФКЦБ России № 36 от 16.10.97 г., и депозитарий обязан передавать эмитенту информацию о своих депонентах.
    Осуществление права на получение сумм от погашения ценных бумаг не может не иметь юридических последствий для отношений залога: после погашения ценных бумаг последние перестают существовать как имущество. Это может привести к исчезновению самого предмета залога.
    Как отмечалось, в вексельном законодательстве залог прав связан именно с получением вексельных сумм, т.е. с погашением векселя. И в этом случае депозитарий не должен вмешиваться в существо залоговых отношений. Однако, в отличие от рассмотренного выше случая осуществления <промежуточных> прав, закрепленных ценными бумагами, погашение ценных бумаг влечет за собой осуществление депозитарных операций, связанных с изменением счета депо. В этом случае ценные бумаги со счетов депо всех владельцев должны поступить на счет эмитента, открытый либо в реестре, либо в головном депозитарии (в зависимости от используемой модели учета). Таким образом, у депозитария возникает проблема проверки обоснованности депозитарных операций, поскольку при выполнении операций депозитарий не должен совершать действий, не соответствующих законодательству.
    Как уже отмечалось, действующие нормы ГК РФ императивно устанавливают необходимость реализации заложенного имущества на торгах для удовлетворения требований залогодержателя. С этой точки зрения представляется, что, осуществляя операции с заложенными ценными бумагами, депозитарий не может не учитывать указанную норму: совершая операцию по погашению ценных бумаг со счета депо залогодержателя, он тем самым создает условия для исполнения эмитентом обязательств именно залогодержателю. Кроме того, именно такие действия депозитария приводят к прекращению залоговых отношений.
    Поскольку в регулировании рассмотренных ситуаций существует пробел в законодательстве, фиксация специфики отношений в депозитарном договоре, по нашему мнению, безусловно необходима. Учитывая императивность норм ГК РФ о необходимости реализации заложенного имущества, можно было бы рекомендовать депозитариям включать в депозитарные договоры условие о переводе ценных бумаг перед погашением на счет депо залогодателя. Именно здесь может быть проведена граница разумной осмотрительности и добросовестности депозитария. Тот факт, что залогодержатель не сможет реализовать свое право залога, должен являться риском самого залогодержателя, так как существуют разные механизмы подстраховки (например, принятие в залог ценных бумаг, срок погашения по которым отстоит от даты исполнения основного обязательства на определенный период времени). Если залогодержатель принимает в залог ценную бумагу, срок погашения которой приходится, например, на дату до наступления срока исполнения основного обязательства, это является упущением самого залогодержателя.

    Следующая проблема - механизм защиты прав участников залоговых отношений и роли в этом депозитариев и регистраторов.
    Наибольшее количество вопросов вызывает проблема распоряжения ценными бумагами, остающимися на счете депо залогодателя и помещенными в специальные залоговые разделы. На практике механизм защиты прав залогодержателя реализуется путем назначения оператора залогового раздела, открытого на счете депо залогодателя. В качестве оператора выступает лицо, не являющееся депонентом счета депо, однако имеющее право осуществлять действия в отношении ценных бумаг, права на которые учитываются на счете депо путем дачи поручений депо на совершение каких-либо депозитарных операций с ценными бумагами. Чаще всего при назначении оператора раздела счета депо речь идет о назначении представителя депонента, действующего от имени последнего. В этом случае полномочия оператора разделов счета депо устанавливаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства путем оформления доверенности на этого оператора.
    Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос об основаниях полномочий оператора залоговых разделов - залогодержателя. На практике встречаются разные варианты, в том числе оформление полномочий доверенностью. На наш взгляд, такой путь противоречит существу залоговых отношений. Это связано с природой залоговых отношений, при которых право залога предоставляет залогодержателю возможность реализовать заложенное имущество и удовлетворить за счет этого свои требования. Однако в этом случае залогодержатель действует не как представитель залогодателя, а как самостоятельный субъект отношений, возникающих при реализации заложенного имущества. При осуществлении своих прав залогодержателя он не связан волей залогодателя.
    Кроме того, нельзя забывать о праве доверителя в любое время отозвать доверенность. Соглашение об отказе от этих прав в соответствии с п. 2 ст. 188 ГК РФ ничтожно. В связи с этим представляется, что залогодержатель должен действовать как оператор залогового раздела счета депо от своего имени.
    Иногда полномочия оператора оформляются путем прямого указания на него (или на порядок его назначения) непосредственно в депозитарном договоре. Таким образом, возникает специфическая ситуация, при которой оператор раздела счета депо, не являющийся депонентом этого счета, имеет право отдавать распоряжения по нему от своего имени.
    Вопрос о природе правоотношений, возникающих в данном случае, возможно, спорный, однако в качестве варианта может быть рассмотрена конструкция договора в пользу третьего лица. При заключении такого договора третье лицо не является стороной договора и приобретает только права. Следовательно, можно утверждать, что депозитарный договор в части, касающейся определения полномочий оператора залогового раздела счета депо, открытого на счете депо залогодателя, заключается как договор в пользу третьего лица. Те требования, которые установлены депозитарным договором по отношению к депоненту (например, обязанности по оформлению поручений депо, соблюдению регламента и др.) в указанной части можно рассматривать как условия осуществления прав оператора залогового раздела (поскольку формально обязанностей у третьего лица, в пользу которого заключен договор, не возникает).
    Необходимо остановиться также на вопросе об основаниях осуществления депозитарных операций по залоговым разделам, открытым на счете депо залогодателя - собственника ценных бумаг. Это важно для определения границы тех действий, которые должен осуществлять депозитарий.
    Назначение оператора залогового раздела лишает возможности депонента счета депо - залогодателя самостоятельно давать распоряжения и таким образом распоряжаться ценными бумагами. Это чревато негативными правовыми последствиями для депонента-залогодателя, если залогодержатель окажется недобросовестным и реализует ценные бумаги, например, до наступления срока исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом.
    В связи с этим на практике используется механизм так называемого акцепта депонентом-залогодателем поручения депо, составленного и подписанного оператором раздела - залогодержателем. Это снижает риск залогодателя и усиливает степень защищенности последнего от недобросовестных действий залогодержателя.
    Однако такой механизм, как нам кажется, неадекватен существу залоговых отношений, поскольку нормы ГК РФ о залоге не связывают осуществление права залогодержателя на реализацию заложенного имущества в случае неисполнения залогодателем основного обязательства с дополнительным волеизъявлением последнего.
    Вместе с тем механизм акцепта именно на этом этапе предусматривает необходимость получения дополнительного согласия депонента на совершение операций по счету. Однако в силу природы депозитарного договора, право на совершение операций по счету (разделу счета) неразрывно связаны с правомочиями в отношении учитываемого на этом счете (разделе счета) имущества. Таким образом, в случае отказа депонента от акцепта поручения залогодержатель не сможет реализовать свое право. На наш взгляд, депозитарию целесообразно придерживаться <политики невмешательства> в отношения между депонентом и назначенным ими лицами. Наиболее приемлемый путь, при котором депозитарий <балансирует> между этими лицами, не провоцируя спорные ситуации, заключается в следующем. В правила, определяющие правовой режим залогового раздела, открываемого на счете депо залогодателя, может быть включено условие о том, что при назначении оператора депонент может определить срок, ранее которого оператор не сможет осуществлять по нему операции. Депозитарий не проверяет, какой это срок, однако предполагается, что он может устанавливаться депонентом-залогодателем исходя из срока исполнения основного обязательства.
    В статье рассмотрены далеко не все аспекты проблемы залога ценных бумаг в целом и отражения залоговых обременений прав в депозитарном учете, в частности. Представляется, что правовой вакуум может быть восполнен тщательностью проработки условий депозитарных договоров. Хотелось бы еще раз оговориться, что в отношениях, возникших из депозитарных договоров, целесообразно не оперировать терминологией, используемой в залоговых отношениях. Это вызвано тем, что депозитарий не вмешивается в отношения между депонентом и его контрагентами по договорам, в том числе залога. Поэтому залогодатель и залогодержатель в депозитарных отношениях для депозитария будут выступать либо в качестве депонента счета депо, либо в качестве оператора раздела счета депо. Открывая разделы на счете депо, в том числе залоговые, депозитарий не обязан проверять действительны правоотношения сторон.