Привлечение инвестиций на основе концессии

Существующая в нашей стране система законодательного регулирования инвестиций главным образом построена на основе публичного права, в соответствии с которым отношения между принимающей стороной и инвестором устанавливаются посредством властно-распорядительных, административных актов государства. Договорные отношения в этой сфере, по сути, закрепляют условия, содержащиеся в указанных актах. Таким образом, <правила игры>, по которым инвестор должен осуществлять свою деятельность, устанавливаются государством в одностороннем порядке и в одностороннем же порядке изменяются, как правило, не в пользу инвестора. Как показывает практика, такой подход не только не обеспечивает приток инвестиций, а просто гонит их из страны.

ЧТО ДЕЛАТЬ?

    Каков же выход из создавшейся ситуации и есть ли он вообще? Есть, хотя и с некоторыми оговорками. Одним из возможных путей решения данной проблемы может стать внедрение в практику хозяйствования концессионных и иных договоров, посредством которых негосударственному инвестору предоставляется на срочной и возмездной основе право пользования природными ресурсами и имуществом, являющимся государственной и муниципальной собственностью, а также право на осуществление деятельности, составляющей государственную монополию.
    Указанные вопросы образуют сферу действия концессионного законодательства, основные элементы которого были заложены федеральным законом <О соглашениях о разделе продукции (СРП)> и предусматриваются положениями законопроекта <О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами>. К сожалению, данный законопроект не набрал необходимого большинства голосов еще при первом голосовании в феврале 1995 г. в Государственной думе предыдущего созыва при вне-сении в одном пакете с законом <О СРП> и был одобрен в первом чтении в апреле 1996 г. только Государственной думой шестого созыва. Видимо, данный законопроект не будет рассмотрен в период весенней сессии нынешнего года, несмотря на его присутствие в плане законодательной работы Государственной думы и, следовательно, не вступит в действие также и в течение 1999 г.
    С принятием же полноценного концессионного законодательства у инвесторов наконец-то появилась бы обоснованная надежда на стабильный правовой режим, обеспечивающий не временные льготы, а необходимые долгосрочные гарантии возврата вложенных в экономику страны инвестиций. И у государства, с другой стороны, могла бы появиться возможность выбора наиболее достойного инвестора, обладающего всеми необходимыми финансовыми, технологическими возможностями и должным опытом управления, необходимым для реализации конкретного проекта.
    В свою очередь, инвестор смог бы в соответствующем договоре не только зафиксировать достигнутые в ходе серьезных переговоров и устраивающие его коммерческие условия, но и гарантировать стабильность соблюдения этих условий на протяжении всего срока действия договора. Ведь наименее защищенным от возможного административного произвола является именно негосударственный инвестор, в то время как во всем мире именно частные инвестиции являются основным источником (до 80%) капиталовложений в экономику.
    Сегодня концессионное законодательство успешно действует во Франции, Италии, Германии и в других странах; концессионные договоры успешно применяются и находятся в стадии реализации в 37 странах мира, включая 18 стран с низкими бюджетными доходами.
    Происходит это потому, что положенные в основу концессионного законодательства гражданско-правовые принципы являются более привлекательными не только для инвестора, обеспечивая ему повышенную правовую стабильность, но и для государства, давая возможность последнему эффективнее распоряжаться передаваемой во временное пользование негосударственному инвестору государственной собственностью.
    Принятие целостного концессионного законодательства предоставит и государству, и его субъектам правовую возможность не просто диктовать инвестору свои условия, а договариваться с ним на взаимовыгодной основе, что, естественно, расширит возможности для хозяйственного маневрирования и позволит более эффективно распоряжаться той собственностью, которая сегодня остается вне поля правового регулирования, особенно в тех случаях, когда приватизация определенных объектов запрещена или ограничена. В силу этого у данных объектов отсутствует эффективный собственник, поскольку государство испытывает острый недостаток финансовых и технологических ресурсов для эффективного ведения народного хозяйства.
    Концессия же является актом, посредством которого государство наделяет частное лицо правом участвовать в осуществлении ряда своих функций в хозяйственной сфере. При заключении концессионных и иных договоров собственность <не уплывает> из рук государства и его субъектов, а сам концессионер поставлен в такие условия, при которых он, несомненно, будет распоряжаться этой собственностью бережно и с максимальной отдачей. Без принятия концессионного законодательства подобный механизм эффективного использования государственной собственности просто отсутствует и вряд ли возможен.
    Принятие концессионного законодательства закладывает правовые основы для осуществления широкомасштабного проектного финансирования российской экономики. Именно на решение этой задачи и был нацелен законопроект <О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами>, являющийся одним из элементов системы инвестиционного законодательства в целом и концессионного законодательства в частности.

ЧТО СОБОЙ ПРЕДСТАВЛЯЕТ ЗАКОНОПРОЕКТ?

    Законопроект <О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами> (далее - законопроект) построен на основе национального режима инвестиций, устанавливающего единые <правила игры> для отечественных и иностранных инвесторов.
    В перспективе с построением в Российской Федерации действительно открытого гражданского общества действие административной системы должно ограничиться теми немногими сферами экономики, где в силу особых государственных интересов, связанных с национальной безопасностью, например, в добыче драгоценных металлов, хозяйственная деятельность будет осуществляться на основе разрешительного порядка заключения договоров. Следствием такого подхода будет жесткая регламентация деятельности инвестора, закрепленная в самом договоре, и при заключении концессионного договора не потребуется получение лицензии в виде отдельного документа (ст. 12 законопроекта).
    В то же время при соблюдении определенных условий и ограничений будет возможна полная или частичная переуступка прав концессионера по заключенному договору (ст. 14 законопроекта). При существующем же сейчас подходе чрезвычайно затруднен залог лицензии и невозможна переуступка прав на нее. А без этого в условиях сегодняшней экономической нестабильности у инвестора в большинстве случаев нет гарантий возврата средств и, как следствие, может не оказаться и самих инвесторов.
    Важную роль для привлечения частных инвесторов к сотрудничеству с государством и его субъектами на основе концессий играют и другие основополагающие принципы, определяющие характер отношений между публичной властью и частным инвестором.
    В открытом гражданском обществе должна действовать договорная система, при которой по утвержденной процедуре проводится конкурс, аукцион, а в некоторых случаях и прямые переговоры уполномоченного государственного или муниципального органа с инвестором, после чего детали договора согласуются сторонами в процессе переговоров и заключается сам договор. Согласно гл. 5 ГК РФ рассматриваемый законопроект также исходит из равенства участников концессионного договора. В нем прямо предусмотрена возможность судебного решения споров между государством и частным инвестором-концессионером (ст. 20) и устанавливается равенство сторон в гражданском суде. Более того, в соответствии с законопроектом (ст. 22) возможен даже отказ государства от судебного иммунитета при взаимоотношениях с иностранным инвестором, по крайней мере в области судебно-арбитражных отношений.
    Что касается содержания заключаемых концессионных договоров, то в законопроекте перечисляются общие положения, подлежащие обязательному включению в данные договоры (ст. 11), в остальном же предусматривается возможность сторон самим определять объем и характер взаимных прав и обязанностей, что только усиливает гражданско-правовой элемент данных договоров.
    К этому сводится суть законопроекта <О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами> и закона <О соглашениях о разделе продукции>, которые имеют каждый свою четко очерченную сферу применения и соподчиненность.
    Эти законы не посягают на общепризнанные прерогативы государства как органа публичной власти. С одной стороны, государство - партнер частного инвестора, но с другой - оно же осуществляет контроль над его деятельностью.
    Наконец, что особенно важно в нынешней социально-политической обстановке, в законах сочетаются интересы Российской Федерации и ее субъектов, а также скоординировано законодательство Федерации и ее субъектов в сфере концессионных отношений. Для законов характерен новый подход к принципу федерализма и к отношениям государства, его субъектов и муниципальных органов с негосударственными инвесторами. В них содержатся элементы инвестиционной политики как на общефедеральном уровне, так и на уровне регионов (субъекты Федерации, отдельные экономические зоны, муниципальные образования).
    В законопроекте устанавливается (ст. 18) экономическая самостоятельность по отношению друг к другу субъектов РФ и муниципальных образований как участников концессионных договоров и, что не менее важно, дается механизм распределения компетенций между ними.
    Поскольку законопроект предусматривает предоставление концессий на основе объективных результатов конкурсов и аукционов, а не в разрешительном порядке, в нем подробно регламентируется процедура проведения конкурсов и аукционов, что значительно сужает возможности для давления на потенциальных партнеров по концессионным договорам.
    Конкурсы за монопольные рынки достаточно сложны в процедурном отношении и сопряжены с проблемами предотвращения сговора, определения в контракте исчерпывающих характеристик количества и качества производимой продукции и установления оптимальной длительности контракта.
    Конкурентная борьба за рынок в отраслях естественных монополий существует во многих странах мира. Например, во Франции эта практика насчитывает более чем столетнюю историю. Еще в 1882 г. был заключен контракт на 15 лет с братьями Перрье, которые обязались поставлять воду в Париж.
    Сейчас около 70% населения города обеспечивают водой частные фирмы. Как правило, победитель конкурса получает возможность осуществлять свою деятельность на основе концессионного договора, который определяет условия аренды предприятия как имущественного комплекса, что также предусматривается отечественным законопроектом <О договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами> (подп. <б> ст. 4 законопроекта).
    При концессии частная фирма осуществляет инвестиции в развитие и поддержание инженерной сети и собственно коммунального предприятия из собственных или заемных средств. Концессионные договоры заключаются на различные сроки, которые, как правило, тем продолжительнее, чем больше средств инвестируется в производство. Обычно концессия устанавливается на срок, достаточный для полной окупаемости вложений, после чего государственное или муниципальное имущество возвращается концессионером его собственнику, имущество же, принадлежащее самому концессионеру, может быть выкуплено государством или органом муниципального управления или также передано ему концессионером безвозмездно в зависимости от условий заключенного договора.
    Срок концессионного договора, кроме того, должен быть достаточен не только для возврата вложений концессионера, но и для получения им определенного размера прибыли, предусмотренной договором. Срок концессии также обычно взаимоувязывается с продолжительностью производственного цикла основных средств предприятий и иных его долгосрочных активов. В мировой практике обычно применяются следующие средние сроки концессионных договоров в некоторых отраслях экономики, лет:

Платные дороги	30
Электроэнергетика	15
Гидроэнергетика	30
Водоснабжение и водоотведение	май.30
Переработка и удаление твердых отходов	4

Форма концессии наиболее типична для организации услуг в области водоснабжения, железнодорожных перевозок, телефонной связи. Повторные конкурсы, проводимые по истечении срока действия концессионного договора, обычно не ведут к замене концессионера. Так, во Франции контракты на водоснабжение постоянно возобновляются с одними и теми же операторами. Это и неудивительно, поскольку они имеют существенные преимущества в конкуренции за рынки (опыт, более полную информацию, репутацию, <правильный подход> к организующим конкурс лицам). В США, Великобритании и Новой Зеландии клиенты могут выбирать обслуживающую их телефонную компанию, а с 1998 г. британцы - продавца электроэнергии.

ДОГОВОР АРЕНДЫ

    Определенный интерес и практически неограниченные возможности для привлечения внешних инвестиций предоставляют варианты применения концессии через подписание договоров аренды предприятия как имущественного комплекса (что предусматривается ст. 4 законопроекта), путем заключения концессионного договора соответствующим органом управления и частным инвестором.
    Представляется, что сегодня наиболее реальным может стать подписание данных договоров в сфере жилищно-коммунального хозяйства - великой <черной дыре> отечественной экономики, поглащающей значительную часть бюджетов любого уровня. Но в то же время ЖКХ остается одной из немногих сфер <прямого> производства и оказания услуг, в которой потребитель, в отличие от других отраслей, расплачивается с производителем почти в срок, да к тому же <живыми> деньгами, а не денежными суррогатами.
    Уменьшение бюджетных расходов на ЖКХ является приоритетной задачей сокращения расходной части для любого бюджета и благодаря своим преимуществам договоры, основанные на <концессионных схемах взаимоотношений сторон>, уже начинают использоваться в некоторых субъектах Федерации и отдельных муниципальных образованиях при сдаче в долгосрочную аренду коммунальных ресурсоснабжающих предприятий и объектов соответствующей инженерной инфраструктуры.
    Основными преимуществами концессионных договоров являются:

ограничение финансового участия соответствующих бюджетов в осуществлении проектов модернизации и развития предприятий;

создание конкурентной среды в монопольной сфере деятельности;

приток дополнительных инвестиций в регион или муниципальное образование;

вложение инвестором части денежных средств, используемых для реализации проекта непосредственно на территории его реализации, в виде приобретения части необходимых материалов, найма рабочей силы и т.д.;

создание дополнительного количества рабочих мест;

дополнительное строительство, реконструкция и модернизация объектов коммунального назначения в результате реализации проекта;

возможность передачи концессионеру как предприятия в целом, так и отдельных объектов инженерной инфраструктуры, что позволяет расширить круг возможных инвесторов;

возврат в собственность государства или муниципального образования модернизированного и современного оборудования после истечения срока действия договора.     При использовании концессии в сфере жилищно-коммунального хозяйства важнейшей гарантией для инвестора будет предсказуемость и прозрачность тарифной политики на соответствующей территории. Для этого органу, регулирующему вопросы тарифообразования, необходимо предоставить коммунальному предприятию и инвестору гарантии того, что тариф на оказываемые услуги в период расчетов по долговым обязательствам будет оставаться на прежнем уровне (с коррекцией на инфляцию и изменение стоимости ресурсов). Это может быть сделано при помощи положения о порядке регулирования тарифов или договора, регулирующего условия взаимоотношений сторон.
    Заключение договора аренды предприятия как имущественного комплекса в виде концессионного договора накладывает на организацию-концессионера дополнительные обязательства в области капиталовложений, необходимых для расширения производства и увеличения мощностей или для замены изношенных основных фондов предприятия.
    Исходя из этого, при передаче предприятия в аренду концессионный договор должен содержать дополнительные положения, оговаривающие условия и порядок вложения концессионером денежных средств в реконструкцию и модернизацию данного предприятия. Необходимо также точно определить цену, которую концессионер готов заплатить за право эксплуатации предприятия, либо общий объем капиталовложений в это предприятие, который зависит от технического состояния объекта, размера будущих капиталовложений концессионера в будущем, размера устанавливаемого тарифа и нормы рентабельности, срока концессии и других факторов.
    В случае если размер необходимых капиталовложений не может быть полностью окуплен концессионером в течение срока договора, органы субъекта Федерации, соответствующие государственные органы и органы муниципального образования могут взять на себя обязательства по осуществлению части капиталовложений.
    Другим важным вопросом при заключении данных договоров является определение размера платы, взимаемой концессионером за предоставленные услуги. На практике предприятие, переданное в концессию, продает услуги по тарифу, состоящему из двух частей: фиксированной платы, которая за время срока действия концессионного договора должна составить сумму, необходимую для возврата капитальных вложений, и платы за реально предоставленную услугу, рассчитываемой с учетом себестоимости и оговоренной в договоре нормы рентабельности.
    Основная задача - обеспечить финансовую привлекательность вложений и в то же время защитить общественные интересы.
    В тех случаях, когда основной задачей является защита интересов потребителей, с концессионера может и не взиматься дополнительная плата, а заключаемый договор будет строиться на основе установления обязательности наименьшей цены, которая будет взиматься концессионером с потребителей. Но в этом случае для предотвращения снижения качества услуг необходимо ввести в договор минимальные стандарты качества предоставляемых услуг. В договоре оговариваются показатели качества, обязательные для выполнения концессионером,<.b> - бесперебойность, качество предоставляемых услуг, поддержание определенного уровня технического состояния объекта и т.д. Также должен быть детально определен порядок досрочного прекращения договора в случае невыполнения концессионером каких-либо его условий.
    Договор аренды предприятий как имущественного комплекса используется для предпринимательской деятельности в целях извлечения прибыли. По данному договору арендодатель должен передать, предоставить арендатору за согласованную сторонами плату во временное владение и пользование здания, сооружения, земельные участки, оборудование и другие основные средства, входящие в состав предприятия, сдаваемого в аренду.
    На условиях и в пределах, определяемых сторонами договора, арендодатель обязан передать арендатору запасы сырья, топлива, материалов и иные оборотные средства, а также права пользования землей, водой и другими природными ресурсами, зданиями, сооружениями и оборудованием, иные свои имущественные права, связанные с передаваемым в аренду предприятием. Такими правами могут быть права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия и другие исключительные права. Арендодатель по договору должен уступить арендатору права требования и перевести на него долги, относящиеся к предприятию.
    Порядок передачи имущества максимально формализован (ст. 659) и требует составления и подписания сторонами передаточного акта.
    В ст. 656 ГК РФ определяется состав имущественного комплекса, передаваемого арендатору предприятия. Этот состав весьма разнороден, не все его элементы могут быть переданы на одинаковых основаниях, поскольку, как правило, не все элементы имущественного комплекса находятся в собственности арендодателя, что особенно характерно для муниципальных предприятий. Для облегчения процесса сдачи предприятия в аренду законом предусматривается, что они могут быть переданы без согласования с собственником, если иное не установлено договором последнего с арендодателем.
    Передача прав владения и пользования землей и другими природными ресурсами, находящимися в собственности других лиц, осуществляется в порядке, предусмотренном законом и иными правовыми актами. Вместе с тем права арендодателя, полученные им на основании разрешения (лицензии) на занятие определенной деятельностью, не подлежат передаче арендатору, если иное не будет установлено законом.
    Таким образом, до официального вступления в силу закона <О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами> концессионер обязан самостоятельно получить соответствующую лицензию на осуществляемую деятельность. Невозможность исполнения арендатором обязательств по договору аренды предприятия из-за отсутствия у арендатора разрешения (лицензии), если для исполнения обязательств требуется таковое, не освобождает арендодателя от соответствующих обязательств перед кредиторами.
    Для обеспечения прав кредиторов арендодателя при переводе его долгов на арендатора ст. 657 ГК РФ предусмотрена процедура предварительного письменного уведомления всех кредиторов. В случае несогласия с переводом долга любой кредитор имеет право в течение трех месяцев со дня получения уведомления потребовать прекращения или досрочного исполнения соответствующего обязательства и возмещения причиненных этим убытков. До завершения расчетов с такими кредиторами предприятие не может быть передано в аренду.
    Договор аренды предприятия должен заключаться в письменной форме путем составления одного документа, подписываемого сторонами. Договор подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Несоблюдение формы договора аренды предприятия влечет его недействительность. При этом существует и изъятие из правила, установленного ст. 165 ГК РФ, т.е. даже в случае исполнения одной из сторон договора аренды, составленного с нарушением требований к форме, договор не может быть признан судом действительным.
    В течение всего срока действия договора аренды предприятия (а предполагается, исходя из специфики объекта аренды, достаточная длительность такой аренды) арендатор обязан поддерживать арендуемое предприятие в надлежащем техническом состоянии, своевременно осуществлять регламентные и профилактические работы и мероприятия, осуществлять его текущий и капитальный ремонт.
    Расходы, связанные с эксплуатацией арендованного предприятия, если условиями договора аренды не будет предусмотрено иное, несет арендатор. Он же несет и бремя уплаты платежей по страхованию арендованного имущества. Другие вопросы, связанные с арендой предприятия и заключением соответствующего договора, а также с исполнением его условий договора, регулируются положениями гл. 34, параграф 5 (ст. 656-664) Гражданского кодекса РФ.

ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ДОГОВОРА АРЕНДЫ

    Принятие законопроекта <О концессионных договорах, заключаемых с российскими и зарубежными инвесторами> позволит поддержать функционирование российской экономики и привлечь столь необходимые для ее развития инвестиции. Но, поскольку законодателей нашей страны волнуют почему-то иные проблемы, единственным выходом из сложившейся ситуации остается использовать уже имеющиеся правовые механизмы и проводить активную работу по взаимодействию с отечественными и иностранными инвесторами самих предприятий и региональных, и местных властей всех уровней.
    Уже сегодня некоторые субъекты Федерации приняли на своих территориях нормативно-правовые акты, регламентирующие порядок сдачи в аренду имущества, находящегося в государственной собственности, в том числе предусматривающие порядок сдачи в аренду предприятий как имущественных комплексов.
    Например, соответствующее положение утверждено постановлением главы администрации Московской области № 176-ПГ от 29 апреля 1996 г. Оно предусматривает порядок оформления и прохождения документации по сдаче недвижимого имущества в аренду, а также порядок оформления и прохождения документации по сдаче в аренду имущественного комплекса и содержит в себе все формы необходимых документов для полного оформления договора: сам образец модельного договора аренды имущественного комплекса, акт приема-передачи арендуемого помещения, акт приема-передачи арендуемого оборудования, перечень основных фондов, передаваемых в аренду, форму расчета арендной платы за имущество предприятий.
    Указанное положение регламентирует порядок сдачи в аренду государственного имущества, закрепленного за государственными и негосударственными юридическими лицами (частными и муниципальными, в случае принятия соответствующих нормативных актов органами местного самоуправления) недвижимого имущества, включая объекты инженерной инфраструктуры, единых имущественных комплексов предприятий, их филиалов, отделений и других обособленных подразделений, а также условия сдачи арендаторами имущества государственных предприятий и организаций в аренду и порядок сдачи арендаторами государственного имущества в субаренду.
    Итак, уже сегодня в действующем законодательстве имеются механизмы, позволяющие реализовывать концессионные схемы взаимоотношений сторон, не дожидаясь принятия соответствующего закона и появления полноценной системы российского концессионного права (см. схему).

* * *     С принятием закона <О концессионных договорах, заключаемых с российскими и зарубежными инвесторами> обязательно появятся более широкие возможности для привлечения инвестиций в различные сферы деятельности: путем заключения самых разнообразных договоров с инвесторами с целью получения новейших технологий, раздела продукции, строительства объектов <под ключ>, сервисного обслуживания и др.
    Объектами концессий могут стать, в частности, государственные и муниципальные предприятия, подлежащие санации, модернизации, демонополизации, что позволит в конечном счете обеспечить конкурентные позиции российской экономики не только в области добычи нефти или производства древесины.
Привлечение к процессу инвестиций отечественного капитала, заключение соответствующих договоров во многих отраслях, а также общий кумулятивный эффект от инвестиций посредством вложения средств в смежные отрасли в виде заказов на оборудование, комплектующие, транспорт, связь и т.п. будет означать на практике вполне реальные сотни миллионов долларов, оживление целых регионов, сотни тысяч новых рабочих мест.