С 1 января 2003 г. вступили в силу поправки к ФЗ "О рынке ценных бумаг"1, которые, среди прочего, установили запрет для профессиональных участников рынка ценных бумаг на манипулирование ценами. В целях реализации данной нормы закона ФКЦБ России приняла Положение о порядке проверки действий лиц, содержащих признаки манипулирования ценами на рынке ценных бумаг2.
    Реакцию профессионального сообщества на положение можно описать в двух словах "шок и трепет". Больше всего нареканий вызвало то обстоятельство, что текст положения нигде не содержит четкого, не допускающего двусмысленного толкования, определения манипулирования.
    Справедливости ради необходимо отметить, что любая попытка описать казуистичным языком все формы и проявления манипулирования на рынке ценных бумаг - задача, заранее обреченная на провал. Поэтому, оставляя в стороне вопрос, насколько четко в законе прописана дефиниция манипулирования, я хотел бы рассмотреть эту проблему в несколько иной плоскости.
    Среди критики, прозвучавшей в адрес ФКЦБ России, ни один профессиональный участник не высказался (по крайней мере, вслух) о том, что существующая сегодня в ФКЦБ России административная процедура принятия решений, в том числе признание факта манипулирования, является непрозрачной, лишена объективности и часто таит в себе предвзятое отношение и явный конфликт интересов.
    Сегодня проведение неадекватной административной процедуры (а это включает в себя выдачу, приостановление, аннулирование лицензий, принятие решений (постановления и приказы), расследование правонарушений и принятие по окончании их расследования мотивированного решения, возможность апеллирования этого решения) как никогда прежде является сдерживающим фактором на пути стабильного развития нашей экономики вообще и фондового рынка в частности.
    Хотелось бы, не претендуя на исчерпывающий анализ, на примере деятельности Комиссии по ценным бумагам и биржам США (US Securities and Exchange Commission - далее SEC, или Комиссия) попытаться продемонстрировать работу механизма по принятию административных решений.

    Административные процедуры могут осуществляться в рамках неформального (если административное решение должно быть вынесено "после уведомления и возможности для слушаний" (after notice and opportunity for hearing))3 или формального процесса (если административное решение должно быть вынесено в протокольной форме (on the record after notice and opportunity for hearing))4.
    Несмотря на то что в актах конгресса5, которые наделяют SEC соответствующими административными функциями, с трудом прослеживается единая логика и последовательность при отборе критериев, в зависимость от которых поставлено проведение АП в рамках неформального или формального процесса, неформальные АП с большой долей условности делятся на три категории дел.
    Отстранения (censorship, supension)
    Наиболее полицейская, очевидно, направленная на поддержание определенного правопорядка функция, которую SEC, очень часто в рамках своих дискреционных полномочий применяет в отношении физических лиц. Например, SEC может условно или безусловно, навсегда или на определенное время отстранить (дисквалифицировать) любое лицо от службы в качестве должностного лица, если он сознательно сделал или допустил заявление в любой регистрационной форме, заявке или отчете, направленном в SEC, которое было ложным или вводящим в заблуждение; сознательно нарушил любое положение Закона о ценных бумагах 1933 г., сознательно направлял, потворствовал, советовал в нарушение Закона о ценных бумагах 1933 г.6
    Другим примером служит полномочие SEC ограничить любое лицо в привилегии присутствовать или оказывать юридические услуги SEC любым способом, если это лицо не обладает необходимой квалификацией представлять интересы других; вовлечено в неэтичное или несоответствующее профессиональное поведение или сознательно нарушило или потворствовало нарушению закона7.
    Регистрация (registration)
    Процесс регистрации ценных бумаг, брокеров-дилеров, дилеров государственных и муниципальных ценных бумаг, распространителей информации (information processors) и саморегулируемых организаций наделяет SEC гибкостью, однако если при этом SEC намеревается отказать соискателю в регистрации, то в рамках неформального производства (institute proceedings) заинтересованному лицу должно быть направлено соответствующее уведомление и предоставлена возможность для проведения слушаний.
    Односторонние действия (ex parte actions)
    Последняя категория дел представляет собой односторонние действия SEC, которые в силу определенных обстоятельств для недопущения нарушения интересов инвесторов требуют принятия административного решения (промежуточного) в рамках ускоренной процедуры. Однако после принятия решения в соответствии с Четырнадцатой поправкой к Конституции США, гарантирующей справедливый суд8 (Due Process Clause), любому лицу, лишенному в одностороннем порядке собственности (в том числе экономического интереса в виде специального права - лицензии), должна быть обеспечена скорая возможность для проведения слушаний в максимально разумное время9.
    Временные приказы о прекращении и воздержании от дальнейшего нарушения (Temporary Cease-and-Desist Orders) могут издаваться SEC в соответствии с положениями разных актов10. Заявление об издании приказа должно быть направлено (назначенному сотруднику или административному судье) от Управления правопорядка (Enforcement Department) с констатированием фактов нарушений и меморандумом, указывающим авторитетную судебную и административную практику, для того чтобы предоставить SEC четко определенные основания для вынесения приказа11.
    Все формальные процедуры12 проводятся с соблюдением положений акта об административной процедуре13.
    Так, Комиссия должна провести формальные процедуры, если считает необходимым или соответствующим интересам инвесторов отказать, приостановить дату вступления в силу, приостановить на период времени, не превышающий 12 месяцев, или отозвать регистрацию ценной бумаги или регистрацию брокера-дилера.
    Формальные процедуры начинаются с заполнением управлением правопорядка заявления (application) о фактах выявленных нарушений и санкциях, подлежащих применению, на основании чего издается инициирующий производство приказ (Order Instituting Procedure). С момента издания приказа все АП сосредотачиваются в руках административного судьи14 ("administrative law judge"). Об издании приказа немедленно уведомляются все заинтересованные стороны (Rule 141).
    Административный судья15 - это независимый сотрудник16. Административный судья не может консультироваться с лицом или стороной по вопросам фактов, которые подлежат выяснению, не иначе как с уведомлением и возможностью для всех сторон участвовать (Rule 120, supra) Cf. 121, supra). Его основной задачей является проведение слушаний и вынесение на их основании предварительного решения. В большинстве случаев любое должностное лицо (SEC), участвовавшее в проведении расследования или осуществлявшее функции преследования правонарушений на стороне SEC, в этом производстве не может участвовать или советовать в принятии или пересмотре решения.

    Основной целью данной стадии АП является предоставление всем вовлеченным сторонам права на самой ранней стадии узнать о юридической позиции противной стороны и иметь возможность эффективно подготовиться к представлению своего дела перед административным судьей. Так как АП выстроены по принципу судопроизводства в гражданском процессе, ответчик должен подготовить ответ (answer) на выдвинутые против него обвинения, в котором должно быть указано, согласен ли ответчик с выдвинутыми против него обвинениями или нет. Все обвинения, которые прямо не отрицаются, считаются признанными ответчиком17.
    Среди документов, доступных ответчику для инспектирования и снятия копий, - все материалы, находящиеся в распоряжении управления правопорядка, которые не исключены специальными правилами18. Для того чтобы документы оказались вне досягаемости ответчика, они должны попадать в одну из следующих категорий: привилегированный документ; документ является внутренним меморандумом, запиской, не является окончательным отчетом о проверке или инспекции или иным образом является продуктом работы юриста и не будет представлен в качестве доказательств19; большая часть материалов, за исключением незначительной части, подготовленных персоналом SEC, подпадает под это исключение20; документ может раскрыть источник конфиденциальной информации; административный судья иным образом считает, что документ не относится к АП.

    Эта стадия служит целям ускорения производства АП, установления раннего и постоянного контроля со стороны административного судьи за производством, улучшения качества слушаний путем более тщательной подготовки. Предварительная конференция - обязательная стадия любого АП, направленная на решение всех вопросов, в отношении которых сторонами может быть достигнуто согласие, а именно: стороны могут признать и стимулировать те или иные факты, что делает ненужным их установление на слушаниях, могут установить порядок проведения определенных процессуальных действий - направление повесток, ознакомление с документами и т.д. Стороны не могут допустить со своей стороны чрезмерно поверхностного или легкомысленного отношения к данной стадии АП.

    Стороны могут достигнуть мирового соглашения (сделки) в любой момент путем направления письменного предложения противной стороне. Сделка - это уникальный продукт англо-американской правовой модели, которая доступна сторонам уголовного, гражданского и административного процесса. Она еще раз наглядно демонстрирует, что стороны находятся в абсолютно равном процессуальном положении. Не так давно десять крупнейших брокерских фирм, с одной стороны, и SEC совместно с Генеральным Атторнеем штата Нью-Йорк - с другой, заключили сделку, по условиям которой брокерские фирмы (Salomon Smith Barney, Inc., CSFB Corp., Merril Lynch & Co., Inc. и др.) согласились выплатить 1,4 млрд долл., чтобы урегулировать спорную ситуацию вокруг конфликта интересов аналитиков.
    Принятый в 1996 г. в Соединенных Штатах закон об альтернативном разрешении споров (Pub. L. 104-320, codified 5 U.S.C §556 et seq.) предоставил возможность использовать по согласованию со всеми вовлеченными сторонами альтернативные способы разрешения конфликтных ситуаций. Альтернативная процедура заключается в использовании нейтральных лиц (conciliator, facilitator, mediator) или арбитров для нахождения консенсусного решения.
    Направляя письменное предложение о заключении сделки, сторона тем самым отказывается (в случае принятия предложения противной стороной): от всех слушаний; от предоставления предлагаемых фактов и заключений относительно вопросов права; от всех АП перед административным судьей, включая его предварительное решение; от всех процедур после слушаний (апелляция); от судебного надзора.
    В случае отказа SEC от заключения сделки предложение считается отозванным. Сделка между сторонами сокращает время, необходимое при нормальном течении АП для вынесения решения, существенно сокращает финансовые расходы сторон, а зачастую позволяет сторонам выйти из "тупикового" положения, сохранив лицо.

    Все слушания, за исключением рассмотрения заявлений о распространении режима конфиденциальности на некоторые документы (Rule 190), заявлений на получение защитного приказа (Protective Order, Rule 322) и заявлений об издании в одностороннем порядке временного приказа о запрещении нарушений и воздержания от будущих нарушений, должны быть проведены публично (Rule 301).
    Протоколы всех слушаний и допущенные в качестве доказательств материалы должны быть помещены в публичный "докет" (Docket). Стенограммы всех слушаний должны быть доступны любому желающему по обозначенной цене.
    Слушания в целом мало чем отличаются от процедуры гражданского судопроизводства, однако административный судья при производстве АП формально не связан требованиями федеральных правил гражданского судопроизводства (Federal Rules of Civil Procedure) или требованиями федеральных правил доказательств (Federal Rules of Evidence). Помимо этого, приказы административного судьи, за исключением экстраординарных случаев, не подлежат промежуточному апеллированию (interlocutory review) до тех пор, пока вынесенное предварительное решение не представлено на утверждение в SEC.

    Если, несмотря на все старания21, сторона не слишком преуспела и не смогла предотвратить попадание невыгодной для нее информации в управление правопорядка на стадии расследования, она все же имеет возможность оказать должное сопротивление при проведении слушаний.
    Первая возможность атаковать невыгодные доказательства представляется, когда административный судья решает вопрос допустимости и существенности представленных противной стороной доказательств. Так как стороны к началу слушаний имеют полный перечень доказательств, которые каждая сторона намеревается представить в поддержку своей позиции22, шансы "всплытия" дополнительных улик сведены к минимуму: сторона должна доказать, что раньше она не обладала данными доказательствами и, что самое главное, при всем желании (due diligence) не могла бы получить их раньше.
    Сторона вправе настаивать на исключении доказательств по самым различным основаниям23.
    Если исключить невыгодные доказательства не удалось, сторона снабжена целым арсеналом процессуальных средств борьбы, чтобы представить свое дело перед административным судьей в выгодном свете: предоставление встречных улик (письменные материалы и устные показания), вызов выгодных свидетелей, импичмент и дискредитация свидетелей противной стороны, перекрестный допрос и т.п.

    По завершении всех слушаний административный судья должен предоставить всем сторонам возможность подготовить и представить предлагаемые определения по вопросам фактов, заключения по вопросам права и краткую записку по существу дела (Proposed Findings, Conclusions and Supporting Brief).
    Сторона, которую административный судья обязал первой подготовить свое заключение, должна сделать это в течение срока, не превышающего 30 дней.
    Этот процессуальный механизм призван кристаллизировать все выводы и позиции сторон в отношении данного дела. Кроме того, подготовленные сторонами материалы служат основанием для написания административным судьей его предварительного решения, так как содержат четкие выводы как относительно фактов, так и в отношении права, подкреплены конкретными ссылками на страницы протокола и содержат широкий перечень административных и судебных прецедентов, которые необходимо учитывать при решении данного дела.
    Как правило, в случае профессионально подготовленного и проведенного слушания административному судье достаточно просто взять заключение, подготовленное превалирующей стороной, чтобы написать на его основе свое предварительное решение.
    Решение является предварительным потому, что в течение 21 дня с момента вручения сторонам оно может быть обжаловано любой из них либо подвергнуто надзору со стороны SEC по собственной инициативе.

    Предварительное решение становится окончательным по прошествии установленного срока, при подтверждении предварительного решения SEC либо отклонении апелляции.
    Апелляция предварительного решения в SEC является обязательным24 условием для возможного последующего обращения за судебным надзором.
    Сторона, не согласная с окончательным решением, должна обратиться с апелляцией в Апелляционный суд25.

    Существующий в ФКЦБ России процесс принятия административных решений мало соответствует требованиям сегодняшнего дня. Фактически АП стал заложником интересов отдельных личностей, в чьих руках сосредоточены огромные полномочия по влиянию на процесс принятия административных решений.
    Процесс принятия административных решений ФКЦБ России принципиально не соответствует провозглашаемым регулятором целям по созданию открытого и прозрачного фондового рынка с четкими и понятными для инвесторов правилами игры.
    Принятое положение ровным счетом не добавляет к полномочиям ФКЦБ России ничего нового: комиссия и до этого была вправе затребовать любую информацию и всегда пользовалась этим преимуществом. Неполучение требуемой информации по повторному предписанию - это достаточное основание для приостановления/аннулирования лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг.
    В положении ничего не говорится о правах тех лиц, чьи действия "содержат признаки манипулирования ценами на рынке ценных бумаг, например, при получении квалифицированной юридической помощи, при обжаловании произвольных, без убедительных оснований, решений комиссии", ничего не говорится о том, что констатация фактов манипулирования должна производиться в рамках открытой и прозрачной процедуры, независимыми лицами, путем честного и состязательного процесса, не оставляющего сомнений в законности и справедливости вердикта.
    В настоящее время "приговор" в виде заключения готовит специалист, который непосредственно проводит "расследование" или иным образом участвует в проведении расследования. Еженедельное заседание "большой комиссии" (участвуют все члены ФКЦБ России) формализует все результаты в виде распоряжения.
    В отличие от АП, регулируемых хоть в какой-то мере нормами Административного кодекса, процесс принятия решения о приостановлении/маннулировании лицензий профессионального участника находится абсолютно за рамками правого регулирования.
    Деструктивное воздействие деятельности ФКЦБ России будет продолжаться до тех пор, пока Комиссия не признает, что она является неотъемлемой частью нашего рынка и, следовательно, должна подчиняться единым для всех правилам, либо пока в ее руководстве не произойдут перемены. Во втором случае результат не гарантирован.
    Почему же все мы миримся с таким порядком вещей? Ответ на этот далеко не риторический вопрос лежит на поверхности. К сожалению, это является неотъемлемой частью нашей культуры стараться жить не по "праву", а на основании каких-то закулисных договоренностей. Все профессиональные участники смотрят на последние примеры правоприменительной деятельности ФКЦБ России как на проявление некоего злого рока, от удара которого невозможно застраховаться, но можно попробовать, как средневекового истукана, задарить "жертвоприношениями".
    Не следует также забывать, что любое решение ФКЦБ России, вынесенное по результатам "проведенной проверки", не принимая в расчет, обоснованное оно или нет, является сомнительным в силу непрозрачности и репрессивности АП. Когда решения государственного контролирующего органа, чьей основной целью должно быть культивирование принципов открытости и справедливости на фондовом рынке, являются prima facie (изначально - лат.) несправедливыми и порочными по своему существу, то что можно ожидать от всех остальных участников?