Общие правила
    В чем заключается сущность юридической экспертизы (Due Diligence)? Консультанты часто выдвигают аргумент, что без проведения юридической экспертизы вообще нецелесообразно осуществлять операцию по приобретению какой-либо компании. Однако практика подтверждает, что некоторые операции по приобретению компаний осуществляются без проведения юридической проверки. Например, при осуществлении операций по приобретению компаний через фондовую биржу практически невозможно провести тщательную юридическую экспертизу. Более того, многие из последних операций по приобретению крупных компаний были осуществлены без проведения тщательного юридического исследования.
    При проведении аукционов, предполагающих предоставление продавцом подробной информации, многие покупатели не имеют больших возможностей по увеличению объема исследовательской работы или проведению независимого расследования. Чем более надежными являются гарантии, предоставленные продавцом покупателю, тем менее заинтересован продавец в проведении собственного расследования.
    Приведенные выше примеры не доказывают, что юридические исследования более не являются актуальными. Скорее, отсутствие юридических исследований вызвано тем, что покупатели находят другие способы получения информации. Например, при осуществлении операций по приобретению компаний через фондовые биржи компании руководствуются достаточно сложной системой получения информации, предусматривающей предоставление компанией информации не только по требованию руководства фондовых бирж, но также для убеждения инвесторов в целях повышения биржевой стоимости акций.
    Ввиду открытости современных рынков крупные компании стремятся узнать как можно больше о своих непосредственных конкурентах и, таким образом, не нуждаются в дополнительной информации, которая могла бы оказаться в их распоряжении в результате проведения юридической экспертизы.
    И наконец, если предусмотрены штрафные санкции в случае отсутствия у приобретаемой компании определенных активов и если вышеуказанные штрафные санкции обеспечиваются надежным банком, то нет необходимости проводить тщательную проверку наличия или отсутствия таких активов.
    Тем не менее необходимость проведения юридической экспертизы для инвестора, намеревающегося приобрести неконтрольный пакет акций конкретной компании, является сомнительной.
    Поскольку основной причиной инвестиций в рисковый капитал чаще всего является потенциальная прибыльность компании без смены управления и без существенных изменений в составе руководства компании, сущность операции по приобретению компании в меньшей степени связана с товарами и другими существующими активами, чем с приобретением контрольного пакета акций, и, таким образом, нет большого смысла проводить проверку вышеуказанных активов.
    Более того, ввиду того, что очень часто предыдущий владелец компании продолжает быть владельцем контрольного пакета акций и весьма доволен тем, что компания способна выполнять поставленные задачи, проведение юридической экспертизы ограничивается изучением решения владельца. Однако даже в этих обстоятельствах юридическое исследование имеет смысл, если проводится тщательным образом, поскольку помогает инвестору определить, насколько правильным является сложившееся у него представление о компании.
    Следует также иметь в виду, что проведение юридической экспертизы всегда является игрой в вопросы и ответы. Покупатель просит предоставить ему информацию по интересующим его вопросам. Желание покупателя осуществлять инвестиции определяется не только сущностью ответа, но также качеством и быстротой его получения.
    Целесообразность проведения юридической экспертизы применительно к российской реальности
    При изучении применимости вышеуказанных общих правил к российской реальности становится ясно, что проведение юридических исследований имеет большое значение в российских условиях. Поскольку не существует в достаточной степени разработанных правил и доверие инвесторов к информации, предоставленной компаниями, весьма ограниченно, необходимо предусмотреть дополнительные гарантии. Таким образом, проведение юридических исследований является не только обычным явлением, но также может оказаться полезным для инвесторов.
    Однако юридическая экспертиза должна приобрести более целевой характер и обеспечить тесное сотрудничество между инвестором и компанией.
    Например, поскольку законность договорных положений об отсутствии конкуренции является сомнительной с точки зрения российского законодательства, нельзя полагаться на заверения основного акционера и менеджера приобретаемой компании в том, что он будет воздерживаться от участия в конкуренции. Если, возможно, инвестор в связи с этим должен заявить о своем намерении проверить наличие существующих активов компании, имеющих отношение к данной сделке, чтобы ввести поправки в устав и другие учредительные документы компании, не разрешающие осуществлять продажу активов без согласия инвестора. Кроме того, в случае, например, с горнодобывающей компанией недостатки лицензии не проявят себя явным образом до осуществления иностранным юридическим лицом инвестиций в компанию, поскольку инвестиции могут привлечь внимание властей и, таким образом, возникнет предпосылка для проведения юридической проверки.
    У нас имеется особенно ценный опыт в проведении так называемых заблаговременных юридических исследований, при которых заключения подготавливаются самими компаниями. Проводя юридическую экспертизу, компания не только демонстрирует, что она имеет серьезное намерение касательно осуществления инвестиций путем расходования денежных средств и затраты усилий на проведение проверки. Она также показывает тем самым, что она в своей деятельности ориентируется на принятые на Западе принципы осуществления сделок и, таким образом, инвестор может быть уверен в том, что компания может сотрудничать с западными партнерами в будущем.

    B международнoй практикe соглашения акционеров не являются тем, что в России считают <учредительными договорами>, но, скорее, являются договорами, регулирующими целый ряд насущных вопросов, относящихся к перспективе развития компании.
    В западных странах договоры между акционерами часто заключаются при отсутствии акционера, владеющего контрольным пакетом акций. Например, если какая-либо компания, являющаяся потомственной компанией, передается компании третьего поколения, ее деятельность зачастую регулируется соглашениями акционеров.
    Законность соглашений акционеров в России до сих пор остается под вопросом. В качестве доказательства их незаконности приводится невозможность передачи прав акционеров. В связи с этим соглашения, предусматривающие условия осуществления акционерами своих прав, в частности права голоса, считаются незаконными. Тем не менее аргумент в пользу незаконности соглашений акционеров является неубедительным. Разумеется, можно было бы заключить соглашение о существующих правах в отношении акций. Например, нет основания для того, чтобы не разрешать уступку права на дивиденды. Можно было бы даже осуществить заблаговременную уступку. Аналогичным образом, при том что право голоса само по себе не может быть уступлено, а должно осуществляться самим акционером, не должно возникнуть никаких затруднений, если акционер согласится осуществлять такое право тем или иным способом.
    Даже в западных юрисдикциях, однако, нелегко определить, каким образом право, вытекающее из соглашения акционеров, может приводиться в исполнение. Например, если акционер соглашается назначить какое-либо лицо в качестве генерального директора по указанию инвестора, то обстоятельство, что акционер не проголосовал за вышеуказанное лицо и в результате этого это лицо не было назначено на должность, может быть (при отсутствии других требований) пересмотрено лишь спустя какое-то время. Причиной этого является то, что лишь спустя какое-то время суд принимает решение, обязывающее акционера проголосовать установленным образом.
    В силу изложенных выше аргументов в отношении законности соглашений акционеров с точки зрения российского законодательства есть сомнения относительно того, можно ли вообще такое решение привести в исполнение. В этой связи наиболее реальной санкцией за нарушение условий соглашения акционеров могла бы быть компенсация ущерба. Однако было бы столь же трудно доказать размер понесенных убытков, поскольку почти невозможно доказать, каких результатов могло бы добиться другое руководство.
    Таким образом, имеющие обязательную силу условия можно наиболее эффективным образом привести в исполнение путем наложения предусмотренных договором санкций или аналогичных мер воздействия.
    Соглашения акционеров могут успешно применяться в соответствии с российским законодательством ввиду того, что российское законодательство не допускает гибкого толкования (в частности, законодательство о компаниях). Так, российский закон <Об акционерных обществах> не позволяет применять право голоса к некоторым соглашениям акционеров, в соответствии с которыми, например, акционеры, являющиеся владельцами контрольного пакета акций, могут передавать право голоса акционерам, не являющимся владельцами контрольного пакета акций, в случае убыточности компании.
    Для того чтобы получить аналогичные результаты в данной ситуации, соглашение акционеров может предусматривать, что акционер, владеющий контрольным пакетом акций, может осуществлять свое право голоса по усмотрению акционера, не владеющего контрольным пакетом акций. Более того, соглашение акционеров может предусматривать (в случае компьютерной компании) возможность передачи авторского права в отношении основного капитала компании, с которой сотрудничает данная компания, инвестору в случае нарушения условий инвестиций.
    И наконец, соглашение акционеров может содержать ряд положений о расторжении соглашения инвестором. Например, в западных странах инвестору часто предоставляется право приобретать акции других акционеров, если они могут быть проданы третьему лицу по оговоренной цене.
    В практике также распространены особые преимущества для акционеров, согласно которым каждый акционер имеет право предлагать свои акции по определенной им цене другим акционерам (Shot Gun Clauses). При этом другие акционеры не обязаны принимать данное предложение. Если они не примут предложения спустя какое-то время, то обязаны продать свои акции акционеру, который предлагал им свои акции, а последний будет обязан купить у них их акции. Благодаря данной схеме справедливая цена будет устанавливаться акционером, предлагающим свои акции для продажи, который не знает, будет ли он покупать или продавать акции.
    В любом из вышеуказанных случаев те положения соглашений акционеров, которые могут показаться слишком фривольными по сравнению со строгим российским законодательством, зарекомендовали себя как исключительно эффективные в западных странах с точки зрения их практического применения и возможности решения финансовых проблем начинающими компаниями.

    Многие инвесторы хотят установить непосредственное участие в управлении компаниями как через устав компании, так и посредством соглашений акционеров. В связи с этим при заключении соглашений с акционерами, не являющимися владельцами контрольного пакета акций, часто приводится аргумент о том, что инвестор действует таким образом, как будто он намеревается приобрести всю компанию, а не небольшую долю участия в ней.
    В самом деле, если исходить из того, что существует вероятность возникновения противоречий между акционерами, контроль со стороны акционеров, не являющихся владельцами контрольного пакета акций, может оказаться в определенной степени опасным, поскольку это может в конечном счете вызвать приостановление деятельности компании и в результате этого больше нельзя будет принимать никаких решений, которые могут способствовать спаду деятельности компании. Таким образом, беспокойство, которое испытывают акционеры при возникновении требований инвесторов об усилении своего участия в управлении компанией, вполне понятно.
    Однако, перед тем как начать испытывать беспокойство по поводу влияния инвестора, акционер должен помнить, что инвестор имеет обыкновение действовать рационально и не заинтересован в потере своих инвестиций. Поэтому инвестор будет делать все возможное для того, чтобы договориться с остальными акционерами, так как он может потерять свои средства только в случае приостановления деятельности компании, и единственным способом максимального увеличения его прибыли является разработка долгосрочной стратегии совместно с другими акционерами. Это может повлечь долгие переговоры, но в конечном счете неизбежно.
    Кроме того, приводя аргументы против участия в управлении компанией, российские акционеры не должны забывать недавнюю историю. В любой западной стране, если компания имеет определенные права, то любая попытка их передачи сопряжена с большими сложностями и способна даже привести к уголовной ответственности. В России же, наоборот, некоторые крупные банки смогли спрятать существенную часть своих активов за ширмой так называемой процедуры банк-ротства, нанеся тем самым ущерб своим кредиторам. Если нормы по данному вопросу не будут существенно ужесточены, западные инвесторы будут считать российские компании, начинающие свою деятельность в области электронной коммерции, ненадежными.
    Следует помнить также о том, что в таких вопросах, например, как бухгалтерский учет, инвесторы испытывают беспокойство не только по поводу характера
    информации, которую необходимо представлять в соответствии с российскими принципами ведения бухгалтерского учета, но также по поводу надлежащего применения вышеуказанных принципов. Данное обстоятельство является лишь одним из многих факторов, способствующих возникновению желания усилить участие в управлении компаниями в России в большей степени, чем в других странах.
    Таким образом, для российского акционера важно понять, что, поскольку он начал и продолжает сотрудничать с западным инвестором, принимающим существенное участие в управлении компанией на протяжении определенного времени, то становится более привлекательным для других западных инвесторов. Существует вероятность, что положение на российском фондовом рынке связано с явным несовершенством российского законодательства и установившейся практики и с утратой доверия со стороны международных инвесторов по отношению к российской системе. Поэтому скорее всего при осуществлении листинга компания с западной долей участия в акционерном капитале будет чувствовать себя увереннее, чем любая другая компания.